张文显：构建社会主义和谐社会的法律机制

但在现实中，地方立法多采取行为模式和法律责任分章式规定的情形，如在市容环卫立法中，各地往往在市容管理和环境卫生管理两章中规定行为模式，而在法律责任一章中规定与之对应的法律责任。

首先, 行政法基本原则是重大执法决定法制审核内容的法理依据。其次, 法制机构的职能定位也决定了其作为重大执法决定法制审核主体的正当性。

[5]但任何行政活动均需耗费一定的行政成本, 行政机关必须积极寻求行政质效与行政成本的均衡点。[3]重大执法决定法制审核制度的建立和推行, 有利于进一步优化行政执法内部工作流程, 提高行政执法质量。在合理性方面, 法制审核应当重点关注行政裁量权运用是否适当。鉴于大多数行政行为具有一定的裁量空间, 因而人民法院在审理行政行为的合法性时不可避免地会遇到行政行为的合理性和适当性问题, 且合理性和适当性问题的解决也会影响行政争议的实质性解决。(二) 制订一本手册 手册要解决的是对重大执法决定进行具体审核时, 如何把握审什么、怎么审的问题。

因此, 各行政执法机关在推行重大执法决定法制审核制度的过程中, 应当从本地、本部门的实际出发, 结合执法层级、执法种类、所属领域、涉案金额、社会影响等因素, 最终确定本机关的法制审核范围。首先, 重大执法决定法制审核的本义在于对事实和法理的审查核实, 无关处理或者决定。在实践中，大多数地方立法遵循了后一种路径，从规范命名中即可得以管窥，如本文所考察的7部设区的市市容环卫立法均以条例命名，而无一以实施细则命名，实施细则更强调专门性，而条例显然更强调整全性。

它可以在不与中央法律、法规相抵触的前提下，独立自主地立法，积极地解决应当由自己解决的问题，也可以根据本地实际情况，自主地形成自己的风格。(二)重复条文的情形 地方立法重复上位法往往被称为抄袭，但事实上，重复的情形却比抄袭复杂得多。依照凯尔森的法律秩序(LegalOrder)理论，法律秩序不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系，一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，层层递进，形成整个法律秩序的统一体。而地方立法重复上位法的情形却广泛存在、难以计数，在《立法法》将地方立法权扩张到设区的市一级后更有蔓延之势。

作者简介：黄锴，法学博士，浙江工业大学法学院讲师。其与《城市市容和环境卫生管理条例》第7条所规定的:鼓励城市市容和环境卫生的科学技术研究，推广先进技术，提高城市市容和环境卫生水平相较，看似加了支持、运用等词，实际上只是同义反复，并无差别。

(11)乔晓阳:《地方立法要守住维护法制统一的底线——在第二十一次全国地方立法研讨会上的讲话》，《中国人大》2015年第21期。举例而言，《城市市容和环境卫生管理条例》第15条规定了在市区运行的交通运输工具，应当保持外型完好、整洁，货运车辆运输的液体、散装货物，应当密封、包扎、覆盖，避免泄漏，遗撒的行为模式，但在法律责任中仅对应的规定了警告、罚款，对此，宁波、衢州、台州三地的市容环卫体例虽重复了上述行为模式条款，但对其法律责任则进行了细化，如《衢州市城市市容和环境卫生管理条例》规定密闭、覆盖不严密或者带泥运行的，责令改正，可以处二百元以上二千元以下罚款;密闭、覆盖不严密导致泄漏、散落或者未进行密闭、覆盖的，责令改正，处二千元以上二万元以下罚款。(12)袁明圣:《我国地方立法权的整合问题研究》，中国政法大学出版社，第165~167页。这类实施性的地方立法，要特别注意和国家法律、行政法规保持一致，不得违反上位法。

(9)SeePaulDimaggio，WalterPowell，TheIronCageRevisited:InstitutionalIsomorphismandCollectiveRational，AmericanSociologicalReview，Vol.42，1983，pp.726~743.转引自郭晓雨:《地方立法权扩容背景下的重复立法问题》，载张永和主编:《中国人权评论》2015年第2辑，法律出版社2015年版。(二)双重价值的冲突与平衡 一致性与地方性作为我国地方立法的双重价值，其在决定地方立法制度走向的问题上起着举足轻重的作用，每一次地方立法的制度调整均体现着两者之间的关系博弈。(18)崔卓兰、孙波、骆孟炎:《地方立法膨胀趋向的实证分析》，《吉林大学社会科学学报》2005年第5期。(4)在《立法法》修改过程中，即有学者指出:现在的体系已经形成，立法也越来越细化，地方立法的空间已经不大。

以上是结合浙江省设区的市市容环卫条例的规定，所列举的现实中主要存在的必要重复情形，但显然难以对其进行尽述。(16)1954年《宪法》取消了一般地方享有的法令、条例拟定权，仅规定民族自治地方有权制定自治条例、单行条例。

(2)有学者对上海市的地方性法规进行统计，在142件地方性法规中，仅有7件与上位法有抵触，而究其原因均为上位法修改后未及时修改地方立法所致。然而，对浙江省设区的市市容环卫立法的考察打破了这一看似当然的推论。

对上述7部市容环卫条例进行考察，可以发现主要的重复情形可以区分为复制式重复、组合式重复、修饰式重复三种，三种情形均重复了上位法的规定，但在表现形式上差异较大。唯有如此，才能重新激活地方立法中地方的积极性，确保地方立法的实效性，进而为国家制度的试点探索、投石问路、先行先试提供必要的契机。组合式重复根据组合的不同情形又可分为拆分式重复和合并式重复:(1)拆分式重复是指把上位法的规定拆分成两条或多条予以规定。但是在不违背中央方针的条件下，按照情况和工作需要，地方可以搞章程、条例、办法，宪法并没有约束。现代立法中，这种依靠其他法条才能产生效力，抑或需要组成法条群才能产生效力的情形愈来愈多，这就导致了在地方立法中仅以某一条文的重复径直认定为重复上位法存在不合理性。地方立法源于特殊性，因此其功能主要是在中央立法未虑及之处为地方实践提供法律依据，而非仅仅成为上位立法的实施细则。

(26)汤善鹏、严海良:《地方立法不必要重复的认定与应对——以七个地方固废法规文本为例》，《法制与社会发展》2014年第4期。由此，也可看出，《立法法》第73条第4款所确立的不重复上位法并未受到各地应有的重视。

此外，现在省、自治区人大常委会的立法内容与上位法很多是重复的，有些只是相关上位法内容的重新整合而已，再下放一级，重复现象会更多。举例而言，《温州市市容和环境卫生管理条例》第3条规定:市容环境卫生工作坚持统一领导、分级管理、公众参与、社会监督相结合的原则。

(2)地方立法具有延伸性的性质。至此，立法者意识到一味强调一致性不但会消减地方立法的实际意义，而且在某种程度上有破坏法律体系的可能，有必要对地方立法一致性的界限予以划定。

(27)[德]拉仑兹:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版。这一规定也被沿用至2015年《立法法》修改时对设区的市立法权的规定中。朱力宇:《地方立法的民主化与科学化问题研究——以北京市为主要例证》，中国人民大学出版社2011年版，第37页。注释: (1)有学者指出，在地方官员看来，是否抵触上位法是有没有过的问题，而是否重复上位法是有没有功的问题，大多数地方官员的心理是不求有功，但求无过。

但在现实中，地方立法多采取行为模式和法律责任分章式规定的情形，如在市容环卫立法中，各地往往在市容管理和环境卫生管理两章中规定行为模式，而在法律责任一章中规定与之对应的法律责任。结语 早在建国之初，执政者即意识到:我们的国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性(中央)好得多。

上文对浙江省设区的市市容环卫立法重复上位法比重的考察即可显示，目前在强调地方立法一致性的同时，有偏废地方立法地方性的危险，此时将《立法法》第73条第4款所确立的不重复上位法作为地方立法的界限之一即显得尤为重要。各地市容环卫条例的结构普遍较为简单，主要包括总则、市容管理、环境卫生管理、法律责任、保障和监督、附则等章，其中市容管理和环境卫生管理两章主要规定行为模式，与法律责任一一对应，因此一些地方采取了合并式立法，即将行为模式与法律责任合并为一条予以规定，不予单列一章。

(6)需要说明的是:(1)由于地方立法时间各不相同，其所依据的主要上位法《城市市容和环境卫生管理条例》也修改过多次，因此在对比重复条文时，各地所选取的上位法版本有所不同:《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》对照的是1992年版本的《城市市容和环境卫生管理条例》，其余6地对照的均是2011年版本的《城市市容和环境卫生管理条例》，而《城市市容和环境卫生管理条例》在7地立法完成后的2017年还进行了一次修改。1.规范结构的完整性 地方立法实际上存在两种可能的路径:一是针对本地的特殊性作出专门性的规定;二是以本地特色性规定为核心，作出一个涉及该法领域的各个方面的、较为整全性的规定。

可见，赋予设区的市立法权并非无病呻吟的制度设计，而体现了地方治理的现实需求。总而言之，影响到地方立法体系结构时，可以重复上位法规定，特别是对上位法中具有承上启下、前后贯通作用的支架性、过渡性、连接性条款，可以作必要的重复，以达到总揽、衔接、转换、过渡等功能。(10)《毛泽东选集》(第5卷)，人民出版社1999年版，第33页。事实上，一致性与地方性系地方立法这枚硬币的两面，平衡两者的关系恰暗含于不重复上位法的制度逻辑之中。

全国人大常委会法制工作委员会国家法室:《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第223页。参见邹通祥:《甘肃在解决照抄重复上位法问题上发挥人大主导作用的探索》，《人大研究》2017年第2期。

据此，可以将市容环卫条例从结构上划分为四个部分:总则、行为规范(行为-责任)、保障和监督、附则。地方立法重复上位法的现象，不仅导致了地方立法地方性价值的彻底沦陷，地方的特殊问题通过地方立法难以解决，更为可怕的是它在一定程度上也消解了地方立法的一致性价值。

(一)必要重复的考虑因素 考虑到地方立法重复上位法的危害性，有论者提出地方立法有几条立几条的立法方式，但这种观点却并未得到各地的实践，学者对此也多有批评，有观点指出，这种立法方式将影响地方立法的体系性，从而减损其权威性。(3)参见屈茂辉:《我国上位法与下位法内容相关性实证分析》，《中国法学》2014年第2期。